| 1.
Absatz
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§ 37 regelt die Prüfung auf von Amts wegen zu berücksichtigende Eintragungshindernisse.
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| 2.
Absatz
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Nach Absatz 1 werden alle angemeldeten Marken vom Patentamt auf ihre Schutzfähigkeit im Sinne des
§ 3, auf das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse im Sinne des § 8 und auf das Bestehen älterer notorisch bekannter Marken im Sinne des § 10 geprüft.
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| 3.
Absatz
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Das Eintragungshindernis muß im Zeitpunkt der Eintragung gegeben sein. Fällt es zwischen Anmeldung und Eintragung fort, so ist die Marke eintragbar. Fällt das Schutzhindernis beispielsweise erst nach der (die Anmeldung zurückweisenden) Entscheidung des Patentamtes während eines Rechtsmittelverfahrens fort, so entfällt damit der Grund für die Zurückweisung, und die Marke wird mit dem ursprünglichen Anmeldetag eingetragen. Dies entspricht auch dem geltenden Recht, soweit es die aus Gründen des öffentlichen Interesses zu berücksichtigenden Eintragungserfordernisse betrifft.
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| 4.
Absatz
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Der Grundsatz, daß es für die Beurteilung der Schutzhindernisse nur auf den Zeitpunkt der Eintragung ankommt, gilt aber nicht für die Fälle des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3. Wie § 8 Abs. 3 zu entnehmen ist, soll das Eintragungshindernis auch in diesen Fällen - fehlende Unterscbeidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1, Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und üblich gewordene Zeichen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 3 - dadurch ausgeräumt werden, daß sich das Zeichen vor der Entscheidung über die Eintragung im Verkehr als Marke durchsetzt. Dies soll aber dann nur eingeschränkt gelten, wenn die Verkehrsdurchsetzung erst nach der Anmeldung erfolgt. Ergibt die
Prüfung des Patentamtes nach § 37 Abs. 1 in Sachverhalten dieser Art, daß zwar am Anmeldetag eines der genannten Schutzhindernisse gegeben war, daß dieses aber nach der Anmeldung infolge einer Durchsetzung der Marke im Verkehr weggefallen ist, so kann der Anmelder gemäß § 37 Abs. 2 nur erreichen, daß der Marke der Tag als für die Bestimmung des Zeitrangs maßgeblicher Tag zuerkannt wird, an dem das Schutzhindernis weggefallen ist. Mit einer solchen "Verschiebung" des Zeitrangs muß er sich einverstanden erklären. Erteilt er sein Einverständnis mit der Verschiebung' nicht, so wird die Anmeldung zurückgewiesen. Absatz 2 gilt auch in den Verfahren vor dem Patentgericht, nicht aber vor dem Bundesgerichtshof, da im Rechtsbeschwerdeverfahren neues tatsächliches Vorbringen nicht zulässig ist. Diese Verschiebung des Zeitrangs ist erforderlich, weil anderenfalls Ausschlußrechte zu einem Zeitpunkt begründet werden würden, zu dem eine "Marke" noch nicht vorlag. Damit sich diese Regelung nicht zum Nachteil von Anmeldern im Verkehr durchgesetzter Marken erweist, soll das Patentamt davon nur in den Fällen Gebrauch machen, in denen es sich
- trotz nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung - zweifelsfrei ergibt, daß die Verkehrsdurchsetzung am Anmeldetag noch nicht gegeben war. Weitere Einzelheiten sollen in den nach § 65 zu erlassenden Durchführungsbestimmungen geregelt werden.
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| 5.
Absatz
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Insgesamt soll mit dieser Regelung für die Fälle des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 sowohl den Interessen der Anmelder
- sie brauchen keine neue Anmeldung einzureichen - als auch der Allgemeinheit und der Mitbewerber - der für den Vorrang von Rechten maßgebliche Zeitpunkt wird auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, in der Zwischenzeit erworbene Rechte bleiben vorrangig - Rechnung getragen werden.
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| 6.
Absatz
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In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, daß nach § 50 Abs. 2 eine Löschung nicht in Betracht kommt, wenn die Eintragung an sich nicht hätte gewährt werden dürfen, die Verkehrsdurchsetzung aber nach der Eintragung erreicht worden ist. Allerdings findet in diesen Konstellationen keine Prioritätsverschiebung statt, die zu einem Vorrang von "Zwischenrechten" führen würde. Die "Zwischenrechte" können aber ihrerseits nicht gelöscht werden (§ 51 Abs. 4 Nr. 2); ihre Benutzung kann nicht untersagt werden (§ 22 Abs. 1 Nr. 2).
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| 7.
Absatz
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Eine weitere Einschränkung der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse ergibt sich aus Absatz 3. Danach ist das Patentamt nur darin berechtigt, eine Marke auf Grund von § 8 Abs. 2 Nr. 4 zurückzuweisen, wenn die Eignung zur Täuschung ersichtlich ist. Die entsprechende Regelung des geltenden Rechts (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 WZG) hat sich in der Praxis sehr bewährt. Sie soll allerdings nicht für das Löschungsverfahren gelten, da insoweit nach der Markenrechtsrichtlinie eine Einschränkung auf "ersichtliche" Fälle nicht vorgesehen ist und die Mitgliedstaaten daher, wenn schon nicht im Eintragungsverfahren, so doch im Löschungsverfahren eine volle Prüfung vorsehen müssen. Eine Beeinträchtigung der Interessen der Allgemeinheit ist damit nicht verbunden, da die Benutzung irreführender Marken stets aufgrund von § 3 UWG untersagt werden kann. Für Marken, die gegen ein Benutzungsverbot im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 9 verstoßen, ergibt sich der gleiche Prüfungsmaßstab (der "Ersichtlichkeit") bereits aus der Formulierung dieser Bestimmung selbst. Da die Markenrechtsrichtlinie insoweit keine Vorgaben enthält, gilt dieser Maßstab damit auch für das Löschungsverfahren.
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| 8.
Absatz
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Nach Absatz 4 kann eine angemeldete Marke aufgrund einer notorisch bekannten älteren Marke nur zurückgewiesen werden, wenn die Notorietät amtsbekannt ist.
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