· Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden ^{[Ds ]}. Dementsprechend ist die abstrakte Markenfähigkeit auch ohne Berücksichtigung der Person des Anmelders und späteren Inhabers der Marke zu beurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom. 21. September 2000 , Az.:I ZB 35/98 - 'SWISS ARMY' ).

· MarkenG § 3 umfasst alle Marken, namentlich die Register-, Benutzungs- sowie die Notorietätsmarke (vgl. hierzu MarkenG § 4). Insofern geht die Vorschrift als die in der europäischen Richtlinie ausschließlich erfassten Registermarken, für die zusätzlich das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit gilt, welches in MarkenG § 8 Abs. 1 im Zusammenhang mit den absoluten Schutzhindernissen für Registermarken aufgestellt worden ist.

· Die Aufzählung der Zeichenformen in Absatz 1 ist nicht abschließend, das folgt aus dem Wort 'insbesondere'. Die vom Gesetz erwähnten Zeichenformen sind aber obligatorisch abstrakt markenfähig. Das Kriterium der Unterscheidungskraft wird nicht gem. MarkenG § 3 geprüft, es kommt nur auf abstrakte Markenfähigkeit an, insofern sind auch andere Zeichen wie Geruchsmarken abstrakt markenfähig, bei der sich aber als Registermarke das Problem der grafischen Darstellbarkeit stellt.

· Wörter sind ohne weiteres abstrakt markenfähig.

· Unter der Geltung des Markengesetzes können Werktitel nicht generell vom Markenschutz ausgenommen werden. Ob ein Titel einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Frage des Einzelfalls, die bei der Prüfung zu beantworten ist, ob die angemeldete Marke (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist (vgl. im einzelnen: BGH, Beschluss vom 17. Februar 2000 - I ZB 33/97 - 'Bücher für eine bessere Welt' abgedruckt in: GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 114 , m.w.N.; BGH, Beschluss vom 01. März 2001 - I ZB 54/98 - 'REICH UND SCHOEN' abgedruckt in: WRP 2001, 1205 ; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2001 - I ZB 60/98 - 'Gute Zeiten - Schlechte Zeiten' abgedruckt in: WRP 2001, 1202 ).

· Der Eintragung eines Buch- oder sonstigen Werktitels steht nicht bereits das Fehlen der Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG entgegen. Ob ein Titel im Einzelfall einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Frage des Einzelfalls, die im Rahmen des Merkmals der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zu beantworten ist. Dabei kann nicht generell von einer Ausschließlichkeit von Werktitel und Marke im Sinne eines Entweder-Oder ausgegangen werden. Danach liegt in der unterschiedlichen Zielrichtung von Titel- und Markenschutz - während der Titel im allgemeinen inhaltsbezogen ist, ist es Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Leistungen zu gewährleisten (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - EuGH, URTEIL DES GERICHTSHOFES vom 29. September 1998 - C-39/97 - 'Canon' abgedruckt in: GRUR 1998, 922 ; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO) - eine Erklärung dafür, daß ein Nebeneinander von Titel- und Markenschutz sinnvoll sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Februar 2000 - I ZB 33/97 - 'Bücher für eine bessere Welt' abgedruckt in: GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 114 ).

· Personennamen, eine besondere Art von 'Wörter', sind ohne weiteres abstrakt markenfähig.

· Seit jeher werden Abbildungen als abstrakt markenfähig anerkannt.

· Buchstaben sind nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2000 - I ZB 4/98 - 'Buchstabe K' abgedruckt in: WRP 2001, 33 ; BGH, Beschluss vom 19.12.2002 - I ZB 21/00 - 'Buchstabe Z' abgedruckt in: WRP 2003, 517 ).

· Zahlen sind nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig anzusehen (so auch: BGH, Beschluss vom 18. April 2002 - Zahl '1' - ' I ZB 23/99' abgedruckt in: WRP 2002, 1071 ).

· Hörzeichen sind nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig anzusehen, wobei lediglich die 'grafische Darstellbarkeit' problematisch cerscheint, für die aber MarkenV § 11 II i.V.m. MarkenG § 65 Abs. 1 Nr. 2 Wiedergaberegelungen enthält.

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· Konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen (hier: die Farbzusammenstellung gelb/schwarz) sind grundsätzlich markenfähig, sofern sie die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit von Zeichen i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG erfüllen. ().

· Konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen (hier: die Farbzusammenstellung gelb/schwarz) sind grundsätzlich markenfähig, sofern sie die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit von Zeichen i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG erfüllen. ().

· Derzeit können Gerüche wohl nicht in der erforderlichen Form graphisch dargestellt werden und daher nicht Marken sein. (SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER vom 6. November 2001 , Az.:C-273/00 - 'Geruchsmarke' ).

· Was genau unter "Waren" im Sinn des Gesetzes zu verstehen ist, läßt das Gesetz offen. Für das Warenzeichengesetz hat der Bundesgerichtshof für die Frage, was unter Waren im warenzeichenrechtlichen Sinn zu verstehen ist, auf den engen handelsrechtlichen Warenbegriff im Sinne beweglicher körperlicher Sachen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) ) abgestellt (BGHZ 62, 212, 213 f. - Concentra). Das war auch die Auffassung des Schrifttums (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 1 Rdn. 20; Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 1 Rdn. 18; v. Gamm, Warenzeichengesetz, 1965, § 1 Rdn. 34).

· Für das Markengesetz hat der BGH entschieden, dass die Frage nach dem Inhalt des Begriffs "Waren" letztlich nur vom EuGH entschieden werden kann (BGH Beschluss vom 14. Dezember 2000 , Az.:I ZB 39/98 - 'BAUMEISTER-HAUS ' ).

· Unter einer dem Markenschutz zugänglichen "Dienstleistung" ist die Erbringung von Diensten zu verstehen; es handelt sich dabei um wirtschaftliche Tätigkeiten, die am Markt für andere erbracht werden, ohne Herstellung oder Vertrieb von Waren zu sein (vgl. OLG, Köln Urteil vom 07.08.2002, Az.:6 U 70/02 - 'R-Aktie' ; BPatG GRUR 1998, 397/398 -"SUMMIT"-; BGH GRUR 1986, 893/894 "STELZER MOTOR").

· Vorstehende Definition kann künftig eine Einschränkung erfahren, da derzeit kontrovers diskutiert wird, ob auch spezielle "Einzelhandelsdienstleistungen" - also der Vertrieb von Waren - Gegenstand eines markenrechtlichen Dienstleistungsschutzes sein kann. Die Sache liegt im Rahmen eines Vorabentscheidungsgesuchs dem EuGH vor (vgl. BPatG, Beschluss vom 15.10.2002 , Az.:24 W (pat) 214/01 - 'Einzelhandelsdienstleistungen' ).

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· Die (abstrakte) Unterscheidungseignung eines Zeichens kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Maßgebend ist die Auffassung des Verkehrs. Dieser nimmt ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, unterzieht es keiner analysierenden Betrachtungsweise (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2000 - I ZB 35/98 - 'SWISS ARMY' abgedruckt in: GRUR 2001, 240 = WRP 2001, 157 , BGH, Beschluss vom 15. Juli 1999 - I ZB 16/97 - 'YES' abgedruckt in: WRP 1999, 1167,1168 = MarkenR ; Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95 - FÜNFER; BGH, Beschluss vom 08. Dezember 1999 - I ZB 25/97 - 'St. Pauli Girl' abgedruckt in: GRUR 2000, 502 = WRP 2000,739 , jeweils m.w.N.) und stellt auch keine rechtlichen Erwägungen an.

· Die abstrakte Unterscheidungseignung eines Zeichens kommt wegen seiner Unterscheidungsaufgabe nur in Betracht, wenn es von dem zu kennzeichnenden Produkt verschieden und ihm gegenüber selbstständig ist. Dies wird als 'Grundsatz der Selbstständigkeit der Marke gegenüber dem Produkt' bezeichnet. Dieser Grundsatz wird durch die Ausschlussgründe des Absatz 2 ausgedrückt.

· Eine Wortfolge, die vom Verkehr als Bezeichnung einer staatlichen Einrichtung verstanden wird, kann abstrakt markenfähig sein (BGH, Beschluss vom 21. September 2000 - I ZB 35/98 - 'SWISS ARMY' abgedruckt in: GRUR 2001, 240 = WRP 2001, 157 ).

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