"Markengesetz"

Onlinepraxiskurzkommentar

Das Kennzeichenrecht des geschäftlichen Verkehrs

kommentiert von RA Boris Hoeller (HOELLER Rechtsanwälte)
zu § 43 Markengesetz (Version: 0.22 vom 11. September 2003)

Gesetzestext zu MarkenG § 43:
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MarkenG § 43 Einrede mangelnder Benutzung, Entscheidung über den Widerspruch
  1. Ist der Widerspruch vom Inhaber einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang erhoben worden, so hat er, wenn der Gegner die Benutzung der Marke bestreitet, glaubhaft zu machen, daß sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der Marke, gegen die der Widerspruch sich richtet, gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern sie zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach der Veröffentlichung der Eintragung, so hat der Widersprechende, wenn der Gegner die Benutzung bestreitet, glaubhaft zu machen, daß die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 26 benutzt worden ist. Bei der Entscheidung werden nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung glaubhaft gemacht worden ist.

  2. Ergibt die Prüfung des Widerspruchs, daß die Marke für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu löschen ist, so wird die Eintragung ganz oder teilweise gelöscht. Kann die Eintragung der Marke nicht gelöscht werden, so wird der Widerspruch zurückgewiesen.

  3. Ist die eingetragene Marke wegen einer oder mehrerer Marken mit älterem Zeitrang zu löschen, so kann das Verfahren über weitere Widersprüche bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Eintragung der Marke ausgesetzt werden.

  4. Im Falle der Löschung nach Absatz 2 ist § 52 Abs. 2 und 3 entsprechend anzuwenden.




Kommentar & Anmerkungen

Einführung:
· MarkenG § 43 bestimmt die Rechtsfolgen der Widerspruchsprüfung . Die Einrede der Nichtbenutzung kann einer Widerspruchsmarke im Widerspruchsverfahren entgegengehalten werden.

Kommentar, Erläuterungen:

§ 43 - K1000


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Nichtbenutzungseinrede im Widerspruchsverfahren
· Die Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke kann vom Markeninhaber auch im Widerspruchsverfahren eingewendet werden. Praktisch der prozessualen Einrede des MarkenG § 25 sieht das Gesetz im MarkenG § 43 Abs. 1 vor, dass auf Betreiten des Markeninhabers, die Widerspruchsmarke werde seit einem bestimmten Zeitraum nicht benutzt, der Widersprechende die Benutzung der Marke nach MarkenG § 26 glaubhaft machen muß.

§ 43 - K1050


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"Bestreiten"
· Trägt der Markeninhaber uU schon bei Erhebung der Nichtbenutzungseinrede vor, selbst eine möglicherweise erfolgte tatsächliche Verwendung der Marke stelle keine rechtserhaltende Benutzung dar, so ist es nicht möglich sei, diese Äußerung als Zugeständnis der Benutzung zu bewerten (BPatG Beschluss vom 06.02.2002, 24 W (pat) 97/01 - OROMED/Odolmed). Im Zeitpunkt der Erhebung der Einrede sei der maßgebliche Benutzungszeitraum gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG häufig nicht einmal annähernd feststellbar, weil der Zeitpunkt, auf den sich eine solche auf tatsächlichen Umständen beruhende rechtserhebliche Äußerung beziehen müsse, nämlich der der gerichtlichen Entscheidung über den Widerspruch, weitgehend in der Zukunft liege.

§ 43 - K1900


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Glaubhaftmachung
· Es gelten die allgemeinen zivilprozessualen Regeln in entsprechender Anwendung. In der Praxis hat die Eidesstattliche Versicherung die größte Bedeutung.

§ 43 - K1940


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Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Erklärung eines Prokuristen
· Wird die die eidesstattliche Versicherung des Prokuristen mit dem Zusatz "ppa" abgegeben, so liegt keine ordnungsgemäße Glaubhaftmachung vor (vgl. BPatG Beschluss vom 23.04.2002, 27 W (pat) 335/00 - Berti/BERRI). Dies wurde damit begründet, daß der Prokurist einer Firma bei Unterzeichnung einer eidesstattlichen Versicherung mit seinem Namen grundsätzlich die Erklärung als natürliche Person unter der Strafandrohung des § 156 StGB abgebe. Der Zusatz "ppa" in Verbindung mit dem Firmenstempel und der Verwendung des Firmenbriefkopfs bringe lediglich zum Ausdruck, daß er die eidesstattliche Versicherung in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit abgebe. Das bedeute aber nicht, daß der Prokurist als Partei handle, denn er sei in dieser Eigenschaft auch nicht gesetzlicher Vertreter einer Handelsgesellschaft gemäß § 51 ZPO. Die Prokura sei nach § 48 ff HGB zwar eine gesetzlich umschriebene, aber keine gesetzliche Vertretungsmacht.




Gesetzgebungsgeschichte

Historie:

Auszüge aus den Materialien:

BT-Drucks. 12/6581, Seite 92 - 93

1. Absatz § 43 Abs. 1 regelt die Geltendmachung der mangelnden Benutzung im Widerspruchsverfahren. Danach hat der Widersprechende auf Verlangen des Inhabers der angegriffenen Marke glaubhaft zumachen, daß er die eingetragene Marke, auf der sein Widerspruch beruht, innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke gemäß § 26 benutzt hat. Diese Regelung ist auf Artikel 11 Abs. 2 der Markenrechtsrichtlinie gestützt. Im geltenden Recht entspricht ihr § 5 Abs. 7 WZG. Die Vorschrift geht über § 5 Abs. 7 WZG allerdings insoweit hinaus, als der Widersprechende auch berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung bereits im Widerspruchsverfahren vorbringen kann.
2. Absatz Eine im Vergleich zum geltenden Recht neue Regelung enthält Absatz 1 Satz 2 für die Fälle, in denen der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke erst nach der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke, also während der Widerspruchsfrist oder im Verlauf des Widerspruchsverfahrens, abläuft. Bisher war der Anmelder einer angegriffenen Marke in diesem Fall auf die Erhebung der Eintragungsbewilligungsklage (§ 6 Abs. 2 WZG) oder der Löschungsklage wegen mangelnder Benutzung verwiesen. Für das neue Markengesetz ist vorgesehen, daß der Inhaber des angegriffenen Zeichens den Widerspruch auch dann abwehren kann, wenn der fünfjährige Zeitraum der Nichtbenutzung nach der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke abläuft. Die Regelung entspricht der für das Verletzungsverfahren vorgesehenen Vorschrift (§ 25 Abs. 2), so daß auf die dortige Begründung Bezug genommen werden kann. Eine vergleichbare Regelung gilt auch für das Löschungsverfahren (§ 55 Abs. 3).
3. Absatz Zu berücksichtigen ist, daß für die fünfjährige "Benutzungsschonfrist" ab Eintragung eine besondere Regelung für die Fälle gilt, in denen die ältere Marke mit Widerspruch angegriffen worden war. In diesen Fällen soll, wie sich aus § 26 Abs. 5 ergibt, die Benutzungsschonfrist erst ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens zu laufen beginnen.
4. Absatz Ist der Widerspruch erfolgreich, so wird die angegriffene Marke gemäß Absatz 2 Satz 1 gelöscht. Im geltenden Recht hat diese Bestimmung eine Entsprechung in § 6a Abs. 4 Satz 2 WZG. Der erfolglose Widerspruch wird gemäß Absatz 2 Satz 2 zurückgewiesen. Nach Absatz 3 soll das Patentamt ebenso wie nach dem geltenden Recht (§ 6 Abs. 3 WZG) die Entscheidung über weitere Widersprüche aussetzen können, wenn es bereits einem Widerspruch oder mehreren Widersprüchen stattgegeben hat. Die Regelung bedeutet nicht, daß nur in den in Absatz 3 aufgeführten Fällen eine Aussetzung möglich wäre. Eine Aussetzung kommt insbesondere auch dann in Betracht, wenn gegen die Widerspruchsmarke ein Löschungsverfahren anhängig ist. Auch dann, wenn einem auf eine angemeldete Marke gestützten Widerspruch stattzugeben wäre, wird auszusetzen sein. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 2. Soweit erforderlich, könnten weitere Fälle sowie Einzelheiten des Aussetzungsverfahrens in den Durchführungsbestimmungen nach § 65 geregelt werden.
5. Absatz Die Löschung nach Absatz 2 Satz 1 wirkt auf den Zeitpunkt der Eintragung zurück. Dies ergibt sich aus der Verweisung des Absatzes 4 auf § 52 Abs. 2. Es ist sachgerecht, daß eine Löschung infolge eines Widerspruches die gleiche Rechtsfolge hat wie die Löschung einer Marke infolge einer Löschungsklage, mit der erfolgreich die Nichtigkeit der Marke geltend gemacht worden ist. § 43 Abs. 4 bezieht durch die Verweisung auf § 52 Abs. 3 auch die dort geregelten Einschränkungen der Rückwirkung in die Rechtsfolgen einer Löschung infolge des Widerspruchsverfahrens ein.




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