· Die Rechtsbeschwerde im markenrechtlichen Amtsverfahren dient der Absicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Markenrecht. Das Rechtsbeschwerdegericht im markenrechtlichen Amtsverfahren ist der Bundesgerichtshof, der gleichzeitig über die Rechtsprechung der Markenstreitgerichte (vgl. hierzu MarkenG § 140) wacht.

· Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nur, wenn die Sache entweder grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

· Zur Statthaftigkeit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde genügt es, daß ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2002 - I ZB 18/01 - 'steuertip' ; BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 - I ZB 48/96 - 'SLICK 50' abgedruckt in: GRUR 2000, 53 ).

· Im Verfahren der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde ist es unzulässig, die materielle Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses zur Entscheidung zu stellen (BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 - I ZB 48/96 - 'SLICK 50' abgedruckt in: GRUR 2000, 53 ).

· Allerdings muß eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde geltend machen, dass ein gerügter Verstoß sich auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat, um Erfolg zu haben (vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2002 - I ZB 14/00 - 'TACO BELL' ).

· Eine Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses auf sonstige Verstöße gegen das formelle oder gegen das materielle Recht findet – anders als bei der zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG) – bei Begründetheit einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. BGH GRUR 1997, 637, 639 – Top Selection, m.w.N.).

· In der Änderung der Besetzung des Gerichts gegenüber der in der ursprünglichen Verfügung des Vorsitzenden vorgesehenen Gerichtsbesetzung liege kein willkürlicher Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts. Die Feststellung der Verhinderung eines Mitglieds des Gerichts ist formfrei möglich (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2000 - I ZB 50/97 - 'Micro-PUR' abgedruckt in: WRP 2000, 976 ).

· Haben Richter, die wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden sind, an der Entscheidung mitgewirkt, dann ist die Rechtsbeschwerde eröffnet. Gleiches gilt für Richter, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen sind.

· Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG, aufgrund dessen der MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 3 in das Gesetz aufgenommen worden ist ^{[Ds ]}, gewährt den an einem gerichtlichen Verfahren formell oder materiell Beteiligten das Recht, sich zu den der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Tatsachen und zur Rechtslage zu äußern. Dazu gehört, daß die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag und welche rechtlichen Gesichtspunkte es ankommen kann (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Das rechtliche Gehör vor Gericht umfaßt mithin nicht nur Stellungnahmen zum Sachverhalt, sondern auch Rechtsausführungen sowie das Recht, Anträge zu stellen. Dem Gericht obliegt die Verpflichtung, den Verfahrensbeteiligten den Zugang zu den ihm vorliegenden Informationen in weitem Umfang zu öffnen, sofern diese Informationen für die gerichtliche Entscheidung verwertbar sein sollen (vgl. BVerfGE 64, 135, 143 f.; 86, 133, 144 m.w.N.). Dementsprechend setzt eine wirksame Wahrnehmung des Anhörungsrechts hinlängliche Informationen über den jeweiligen Stand des gerichtlichen Verfahrens voraus. Das erfordert zwar nicht in jedem Fall eine Unterrichtung durch das Gericht selbst; die notwendigen Informationen können auch anderen am Verfahren Beteiligten - im Streitfall etwa dem Deutschen Patentamt - überlassen werden (vgl. Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig/Herzog, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 1 Rdn. 70). Insgesamt muß aber sichergestellt sein, daß die Beteiligten die erforderlichen Informationen erhalten. Das Gericht hat deshalb darüber zu wachen, daß das Verfahren nicht in ein dem Berechtigten ungünstiges Entscheidungsstadium tritt, bevor dieser vom Verfahren und Verfahrensstand Kenntnis erlangt hat. Denn das rechtliche Gehör soll dem Betroffenen Gelegenheit geben, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluß zu nehmen. In aller Regel ist deshalb nur eine vorherige Anhörung und Äußerung sinnvoll (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1999 - I ZB 15/97 - 'COMPUTER ASSOCIATES' abgedruckt in: WRP 2000, 542 ; BVerfGE 36, 85, 88; 83, 24, 25). Dagegen verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, daß das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; vertretbare rechtliche Gesichtspunkte muß ein Verfahrensbeteiligter prinzipiell von sich aus in Betracht ziehen (BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254 BGH, Beschluss vom 20. Januar 2000 - I ZB 50/97 - 'Micro-PUR' abgedruckt in: WRP 2000, 976 ).

· Der absolute Rechtsbeschwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG soll allein die Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung dienen (BGH, Beschluss vom 03. Dezember 1998 - I ZB 14/98 - 'DILZEM' abgedruckt in: GRUR 1999, 500 - WRP 1999, 435 ).

· Wird in einem patentamtlichen Widerspruchsverfahren in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht der Nichtbenutzungseinwand erhoben, obwohl die Nichtbenutzung nicht Gegenstand des Beschwerdevorbringens war, so ist dem Widersprechenden Gelegenheit zur Darlegung der Benutzung zu geben. Weist das Bundespatentgericht im Anschluss an die mündliche Verhandlung in einem solchen Fall den Widerspruch wegen Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke zurück, so kann sich der Widersprechende auf eine Versagung rechtlichen Gehörs berufen (BGH Beschluss vom 3. Juli 2003 - Az.: I ZB 30/00 -PDF-).

· Das rechtliche Gehör kann verletzt sein, wenn das Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung die Zurückverweisung der Sache zur weiteren Aufklärung als sicher darstellt und deshalb der Beschwerdeführer davon absieht, zu einem gerichtlichen Hinweis Stellung zu nehmen ( BGH Beschluss vom 3. Juli 2003 - I ZB 36/00 - 'MAZ' abgedruckt in: WRP 2003, 1233 ).

· Hat ein Beteiligter eine mündliche Verhandlung beantragt, so wird ihm das rechtliche Gehör versagt, wenn das Gericht – ohne zuvor diese Absicht mitzuteilen – ohne mündliche Verhandlung entscheidet ( BGH Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 5/03 - 'BachBlüten Ohrkerze' abgedruckt in: WRP 2003, 1444 ).

· Verwendungsbeispiele, mit denen das Gericht ein bestimmtes Verkehrsverständnis belegen möchte, müssen in das Verfahren eingeführt werden. Ergeht die Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung, müssen sie zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sein. Dies ist in der Sitzungsniederschrift oder spätestens in den Entscheidungsgründen unmißverständlich zu dokumentieren. Handelt es sich um Verwendungen im Internet, empfiehlt es sich, die entsprechenden Seiten auszudrucken und entsprechend zu kennzeichnen (BGH Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 26/01 - 'PARK & BIKE' im Anschluß an BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 = WRP 1997, 762 – Top Selection).

· Verwendungsbeispiele, auf die das Bundespatentgericht seine Entscheidung stützt, müssen den Verfahrensbeteiligten zuvor zur Kenntnis gegeben worden sein. Ergeht die Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung, müssen sie zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sein ( BGH Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 5/03 - 'turkey & corn ' abgedruckt in: WRP 2004, 103 im Anschluß an BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 = WRP 1997, 762 - Top Selection). Eine Entscheidung beruht auf der Versagung des rechtlichen Gehörs, wenn Umstände, zu denen die Verfahrensbeteiligten sich nicht äußern konnten, zur Begründung herangezogen werden. Dabei ist unerheblich, ob die weiteren Begründungselemente, auf die sich die Entscheidung stützt, auch für sich genommen das Ergebnis hätten tragen können ( BGH Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 5/03 - 'turkey & corn ' abgedruckt in: WRP 2004, 103 ).

· Die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Vertretung soll die Verfahrensrechte eines Beteiligten am markenrechtlichen Amtsverfahren sicherstellen.

· Verfahren, bei denen ein Beteiligter einem andereren an dem Verfahren Beteiligten gegenübersteht sind öffentlich. Die allgemeinen Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens finden Anwendung, das gilt insbesondere für anberaumte mündliche Verhandlungen, die als öffentliche Sitzungen durchzuführen sind. Hatte die Öffentlichkeit keinen Zugang zum Sitzungssaal, ist der Öffentlichkeitsgrundsatz als verletzt anzusehen.

· Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG sichert, wie die unter der Geltung des Warenzeichengesetzes anwendbare Vorschrift des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG, den Begründungszwang (vgl.BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 - I ZB 48/96 - 'SLICK 50' abgedruckt in: GRUR 2000, 53 ; BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2002 - I ZB 7/02 - 'MAGNUM' ).

· Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund - mag dieser tatsächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2002 - I ZB 14/00 - 'TACO BELL' ; BGH, Beschl. v. 24.4.1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636, 637 = WRP 1997, 761 - Makol) - für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und Verteidigungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhaften und unvollständigen Begründungen der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung ist deshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorgebracht hat oder dessen Behandlung sich aufdrängt (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2002 - I ZB 18/01 - 'steuertip' , BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 - I ZB 48/96 - 'SLICK 50' abgedruckt in: GRUR 2000, 53 m.w.N.).

· Ein Begründungsmangel i.S. von § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG kann nicht daraus hergeleitet werden, daß sich der angefochtene Beschluß nicht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinandersetze oder diese nicht berücksichtige (vgl. - zu der entsprechenden Vorschrift des § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG a.F. [jetzt § 100 Abs. 3 Nr. 6] - BGH, Beschl. v. 22.4.1998 - X ZB 5/97, GRUR 1998, 907, 908 30 - Alkyläther). Unerheblich ist für das sachliche Vorliegen des MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 6 daher, ob gerügt wird, dass sich das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei oder rechtsfehlerhaft nicht mit den Fragen befaßt hat, deren Beantwortung nach Ansicht der Rechtsbeschwerde vom Standpunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus Voraussetzung für die Entscheidung gewesen wäre, jedenfalls sofern das beanstandete Unterlassen nur die Frage der sachlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung betrifft (BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 - I ZB 48/96 - 'SLICK 50' abgedruckt in: GRUR 2000, 53 ).

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